从东航、卓越失误看“许霆们”之刑罚
2010-02-04 《北京日报》近日由于中国东方航空股份有限公司（China Eastern Airlines Corporation Limited，简称“东航”）工作人员操作失误，将春运期间的机票以头等舱20元、经济舱10元的价格大卖300余张。经过一番波折，东航宣布低价机票全部有效，损失自行承担。
更多情况下客户就不那么幸运了。去年12月，卓越网上大量价值数千元的精装图书，被标价为25元。数百名下订单的网友，随后在邮件中被告知“主动”取消了订单，支付的货款也被退还到账户中，甚至已经发出的图书也多被追回。
不管是赔本赚吆喝还是无情解约，上述事件都是在合同法范畴内的生效合同还是可撤销合同之间讨论的，绝没有人认为与刑事犯罪有关。但是，如果对比以许霆为代表的利用银行ATM机出错持自己银行卡恶意取款被定为盗窃罪的行为，会是怎样呢？
相同点首先是三者均是合同行为，从东航网站订票、从卓越网买书、从ATM机持自己银行卡输入预设密码取钱，从外部行为特征观察都是合法的民事合同行为；其次是一方或人员疏忽或机器故障都进行了不真实的意思表示，以致事实上造成损失或可能造成损失。
然而，不同点的寻找，也是对于“许霆们”构成盗窃罪原因的寻找。首先，许霆被认定的盗窃数额有17余万元，相比于东航和卓越事件客户的可得或期待利益要多出许多，这是区别的关键吗？许霆除第一笔取款外，随后的每一笔均被计入盗窃金额。虽然我国刑法对盗窃罪是以数额为标准，但对盗窃行为性质的判断与数额并无太大关系，盗窃900元虽不构成盗窃罪，但可适用治安管理处罚法处理。可见三者比较数额的区别并非本质不同。
其次，实际利益是否获得是区别的关键吗？三商家均由于不真实的意思表示达成了显失公平的合同，区别是许霆获得了实际利益，取到现金而远走高飞；东航和卓越的客户都只是获得期待利益，东航的损失是自愿承担，卓越删除订单避免了损失。但显然关键区别亦不在于此，否则许霆构成犯罪既遂，东航和卓越的捡便宜顾客岂不成为犯罪的未遂？
第三，频繁操作显示非法占有的目的是关键吗？这里有两个问题，首先频繁操作的合法行为不可能变为违法行为，意识到卓越网大量精品书出现异常低价而反复大量购买的行为不会被认为违法。关于怀揣着非法目的而进行的行为是否一定构成犯罪呢？举例类比，某公司有一个出国机会，甲很希望竞争对手乙去不了，他想滑雪可能受伤害的几率很大，就反复游说乙假期去滑雪，乙被说动，且果然不小心摔成了骨折。相信所有人都不会认为甲构成故意伤害罪。同样是怀着非法的目的，进行了积极的合法行为（取钱和劝人滑雪），由于对方的原因而实现了行为人非法的初衷，为什么甲不会被认为是故意伤害罪，而许霆就该被判盗窃罪？
比较的结论是，“许霆们”的行为与东航、卓越客户的行为都应是民法范畴讨论的问题，不应涉及刑事责任。
有报载，2月4日，律师陈维镖准备向最高人民法院、最高人民检察院、全国人大法工委邮寄出特快专递，申请对“云南许霆”何鹏一案的事实进行调查复核，正确适用法律，改判何鹏无罪。同一天，他还准备起诉当地农行，追究银行把不属于何鹏的钱打到他的卡上的过错责任。
可以说，尽管许霆案的改判修正了一批各地“许霆们”的刑罚，但可供探讨和研究的空间依然巨大。
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